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【刘文瑞专栏·历史与管理】“铸刑鼎”的二重性  

2012-04-18 10:59:15|  分类: 刘文瑞专栏 |  标签: |举报 |字号 订阅

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刘文瑞  西北大学公共管理学院教授 

春秋时期,有两次公布成文法。一是郑国的子产,一是晋国的赵鞅,这就是历史上著名的“铸刑鼎”,即把法律规定铸到鼎上公之于众,改变此前的不成文状态,其性质就相当于今日发布法律文本,以利于民间掌握法律内容,便于遵守。对于这两次铸刑鼎,赞扬者有之,反对者有之,后者包括孔子、叔向、史墨等人。当今的史学著作,多对铸刑鼎高度肯定,认为是代表了历史发展的方向,并抨击反对者保守落后,不谙历史大势。学术造诣深厚的瞿同祖先生,也在《中国法律与中国社会》中批评铸刑鼎以前的“秘密法律”,认为叔向他们是为了维护贵族的特权而反对刑律公开。

笔者很早就对此有一个直觉上的疑惑:反对铸刑鼎的这些人,个个都是重量级的贤达,其人品操守广受赞誉。如果铸刑鼎真是好事,为何反对者都是正人君子?再看看子产对叔向的回应,声称自己考虑不了子孙后代的长远问题,铸刑鼎是“救世”之作,这种以“应急”为理由的回答明显底气不足。所以,反思铸刑鼎的得失利弊,澄清其中的疑点,对当今的制度建设不无裨益。撇开说子产和赵鞅代表了新兴地主阶级,叔向和孔子代表了没落的奴隶主贵族,或者革新与保守的争论、法治和人治的争论等等“政治正确”的框架,从行为管理的角度分析铸刑鼎的功过,对今日的管理学及管理实践还是有一些意义的。

管理离不开制度建设,而制度建设势必会碰到古代铸刑鼎类似的问题。当今有许多管理者,看到自己理想中的“应然”与现实中的“实然”不符,总希望以制度规范来改造实然,使其走向应然状态。就像古代的子产和赵鞅,试图用出台一个新的制度来约束众人。然而,即便这种行为没有人反对,做个跟踪就不难发现,多数公之于众的成文制度,所收到的效果总会同原初的设想有一些距离;有些制度,可能短期效果明显,但长远考虑几乎无法逃脱效用衰减的厄运;还有些制度,可能用心良苦,但多数人却不领情,制度运行会陷入法不责众的困境;更值得警惕的是一些制度在实际操作中会事与愿违,走向反面。所以,仅仅赞扬铸刑鼎,无助于形成良好的制度体系,难以实现“善治”。

作为管理制度,首先要考虑的是成文法与习惯法的关系。孔子说“民可使由之,不可使知之”,从制度角度完全可以解释为对习惯法的推崇。习惯法的特征之一,就是守法行为来自习惯而不是来自制度条文,不知道法律也照样遵守法律。一个文盲,也可以很讲礼义,他所讲的礼义,并不是来自成文规定,而是来自生活实践中以经验感知和理解的习惯法准则。一个法盲,他违反的肯定是成文法,而不会是习惯法。孔子、叔向反对铸刑鼎,实际上正是出于成文法替代习惯法的担心。古人从经验层次上认识到“法令滋章,盗贼多有”,成文法永远不可能约束人们的一切行为。所以,民商法的基本原则就是“法无明文即自由”,把成文规定管不到的地方交给自由意志,而自由意志在社会中无处不受习惯法制约。管理中制定制度,如果仅仅着眼于成文制度而忽视习惯准则,那么这种成文制度会在实施中捉襟见肘。

从制度的遵守情况看,单一的成文法肯定会滋生出规避行为。法网愈密,漏洞愈多,合法规避愈频繁。叔向等反对铸刑鼎的焦点,就是担心规避行为。“民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而侥幸以成之,弗为可矣。”只有“闲之以义,纠之以政,行之以礼,守之以心,奉之以仁”,才能形成良风美俗(《左传》昭公六年)。没有习惯准则层次的积极培育,单一成文法会导致消极规避,引发机心,尚功利而忘道义。所以,成文制度必须寻求与习惯法的价值准则配套。

凡是成文制度同习惯准则不配套的地方,就会发生“法不责众”的制度失效。而一个制度如果多数人员多数情况都不愿遵守,意味着这个制度存在着背离习惯准则的问题。仅仅从维护制度效力的角度看,法不责众现象会使制度丧失权威性和可操作性。尤其是惩罚性制度,当多数人的行为都符合惩罚条件时,这个制度不是流于虚文,就是惹起众怒。即便是制度本意在于移风易俗,追求改变行为习惯,管理者也要认识到,这种变化只有发生在习惯法层面才可真正有效。移风易俗靠诱导不靠强制,强制性改变习惯,一旦强制稍微松动或者削弱,旧有习惯就会迅速反弹。而要维持强制效果,只能不断加压,导致成文制度和习惯准则冲突的激化。

即使上述问题都不发生,成文制度都还会面临效应递减的问题:出台时雷厉风行,暴风骤雨;然后雷声大雨点小,干打雷不下雨;再向后,连雷声也听不到了。哪怕是很好的制度,都逃脱不了这种效应递减的命运。人类不可能一劳永逸制定出永远有效的制度,为了保证制度效力,管理者只能间隔性地变革或者修订制度,陷入制度多变的周期循环。任何成文法都具有应急性而缺乏长远性,在制度化管理中必须辅之以时间考量,以保证制度效果的半衰期能够满足管理需要。

最后,谁来保证制度的正义?中世纪的神学家阿奎那曾经强调,只有“神法”才是正义的体现,“人法”有可能不正义。如果“人法”违背了公共福利和善性,就会带来不正义。而任何人对公共福利的感知都是局部的,对善性的追求都是有限的,所以,“人法”极易出现非正义,需要以“神法”来校正“人法”,“顺从神而不是顺从人”。按照西方法学的自然法理论,人为法也要以自然法来确定其正当性和合理性。今天,人们可以不信神,但不能认为自己就是上帝。制度化管理的热衷者应该对此保持必要的警惕,防止制度迷信。

从上述方面看,孔子、叔向等人对铸刑鼎的批评不宜一概否定。在今天的管理中,我们并不排斥“刑鼎”,但是,要对“刑鼎”抱有谨慎的态度,重视成文法和习惯法的关系,使“刑鼎”之利真正得到呈现,而把“刑鼎”之害掌控在可接受的范围内。

责任编辑:邓中华 dengzhonghua@guanlixuejia.com

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